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在母法的观念中,宪法规范是抽象和原则性的,必须经过普通法律对其进行具体化才能运用于实践,宪法的实施就需要依赖普通立法,从而将宪法至上与立法至上混同了,甚至可能被立法至上取代了,从这个角度讲,母法观念的确是产生宪法效力虚置后果的认识论根源。

尽管贫穷不是社会主义的基本认识直至改革开放后才得以形成,但作为最终目标的共同富裕,始终为我国社会经济体制改革创造着空间。(二)基于宪法规范的宪法理论体系基于宪法规范的稳定性与确定性,应当认真对待宪法文本,体系性地运用解释学方法,深挖宪法基础范畴与概念,强调宪法规范价值等面向。

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全面准确把握中国式现代化的内涵,必须从宪法文本中的现代化规范出发,分析中国式现代化宪法逻辑的生成与运行。这三个维度的实现,都有赖于完整的基本权利规范体系发挥保障作用。2018年宪法修正案将三个文明协调发展的表述修改为物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展,把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。中国人民政治协商会议第一届全体会议提出:建设独立民主和平统一富强的新中国。作为社会主义宪法,我国宪法除保障人身自由、选举权等政治自由外,还关注对经济、社会和文化权利的保障,规定了类型众多、内容广泛的社会保障权、受教育权、劳动权、获得物质帮助权等基本权利。

(四)公民基本权利保障与人的现代化现代化的本质是人的现代化,现代化的最终目标是实现人自由而全面的发展。1982年11月,彭真在关于宪法修改草案的报告中指出:拨乱反正的一项重大战略方针,就是把国家的工作重点坚决转移到社会主义现代化经济建设上来,把这个方针记载在宪法中,是十分必要的。诚如前述,常规公共卫生法治因其背后的生成逻辑契合了法律以个体主义为底色的机理,使得公共卫生法成为日常法律体系中的重要组成部分,承担着日常公共健康促进和健康教育的重要职责。

作者简介:李广德,法学博士,中国社会科学院法学研究所助理研究员。健康中国2030规划纲要对这一政策作出了详细规划,指出要加强各部门各行业的沟通协作,形成促进健康的合力。这里提出一个简略的确定标准,即公共卫生法是指立法目的或调整对象明确宣称保护公共卫生、人民健康、公民健康、公众健康、人民体质、人口素质等直接表达公众健康(public health)这一规范价值的法律。在此基础上,再由最高司法机关通过案例指导制度等方式来发挥司法的政策形成功能。

通过培育一种显在于公共卫生守法者生活、工作和学习中的健康文化,积极促进、实现健康生活,反哺公共卫生守法体制。具体来看,主要应从以下两个方面入手。

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政府为了公共卫生利益而限制个体自治、隐私、自由、财产以及其他合法权益时应受到哪些权力限制。二则食用珍贵、濒危野生动物并未入刑,不仅作为源头的捕猎、购售无法被禁绝,病从口入的阻断机制也得不到规范承诺。政府对税收的支配权是用于理解和描述国家卫生治理(health governance)职能的理想法律场域,其中包括政策制定、资金筹措、项目交付和协调等权能,每一项都有可能触及法律层面。(三)强化司法保障体系的裁判功能目前,司法在我国公共卫生治理中所发挥的保障作用主要体现在最高司法机关发布的抽象规范性文件之上,其积极功能自不言待,尤其是通过发布指导性案例可变相增加公共卫生的法律规范供给、间接实现公共卫生法律规范体系的实时更新。

将健康融入所有政策的逻辑前提是承认公众健康受到生活、学习、工作、环境、娱乐等诸因素的综合影响,而单纯的公共卫生机构本身的权力范围和职权能力不足以全面应对,因此,健康问题需要与诸多非传统卫生机构进行跨部门的协作,如住房、交通、教育、环保、能源、司法甚至就业机构等,还要将政府机构、企业和社区组织协同起来。公共卫生法理的缺失以及公共卫生法尚未成为中国特色社会主义法律体系中的独立法律部门或法律领域,导致公共卫生立法呈现出被动回应型的特征,即立法和修法多是在突发公共卫生事件的催迫之下作出的,立法内容和制度设计多针对已存在的问题展开,立法的前瞻性有待加强,还缺乏一套根据逻辑自洽的理论或概念所展开的系统建构。[23]后者则认为,政府的首要职责是实现公众健康、安全与福祉。在我国紧急公共卫生法律体系中,以传染病防治法为起点,包括多部预防突发公共卫生事件以及与之密切相关的(如原因控制、秩序维护、结果防控等)法律规范体系逐渐形成。

为此,我国公共卫生法律规范的建构需从两个方面努力:一是为捋顺权力的行使规则、完善权利的保障规则并实现两者之间的平衡而需要对现有公共卫生法律规范体系进行清理和完善。鉴于健康对于美满人生的重要意义,每个人都期望拥有健康,人群则基于社会交往的互利性而促进其成员的健康,国家则为养成一个正当而繁荣的文明社会而建立卫生保健制度与公共卫生基础体系。

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[49]参见刘艳红:《治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究》,载《比较法研究》2020年第2期。另一方面,以健康文化为中介实现健康促进与健康守法间的顺畅转化。

[14]此外,以世界卫生组织《国际卫生条例》(International Health Regulations)为治理框架,并将公共卫生与贸易、人权等作一体考虑的全球公共卫生法治实践也成为了现代公共卫生法治的重要组成部分。既明晰常规公共卫生法治中的常态化权责配置,又清楚紧急公共卫生法治中的特殊化权责更动。从规范性取向的功能主义层面上看,公共卫生领域的存在,在很大程度上归功于政府的作用及其制定的法律,以构建更有利于健康的社会因素[36]。健康之所以重要,一般认为存在两个相互关联的理论来支持:人体机能理论和民主理论。这方面的行政法规除了法律的相应实施条例之外,并不多见。公共卫生法治的基本运行机制和核心法理可提炼为以下三个价值命题。

公共卫生基础设施建设、人才培养、健康教育与促进、疾病防控和检测技术的发展、疫苗接种以及医疗救助等,都依赖于税收。如,《传染病防治法》与《突发事件应对法》在信息收集主体、信息研判与评估、信息发布、预警机制、应急机制启动、应急措施、疫区或危险区域划定、防控措施相对人等多方面的规定均存在不一致乃至冲突。

在人类历史的大部分时间里,人们都面临着可怕的流行病。(二)公共卫生法调整领域的扩张总体来看,公共卫生法的适用范围和规制议题呈现出扩张和丰富的趋势。

[55]将健康融入所有政策(Health in All Policies,简称HiAP,王晨光教授亦将其翻译为健康入万策)是一项经国际公共卫生学界发明和倡导,并经国外实践所证明的治理理论和治理方式。即便我国《刑法》规定了对捕猎、杀害、购售、运输珍贵、濒危野生动物与购售、运输珍贵、濒危野生动物制品行为的制裁措施,一则因其处罚并不算重(未触发加重情形者仅处五年以下有期徒刑或者拘役),在暴利诱惑下仍有犯罪分子愿意铤而走险。

[19] Daniel Callahan, The WHO Definition of ‘Health, The Hastings Center Studies, Vol.11:77, p.85(1973).[20]对这个定义的批评主要有三点:一是完全这个词无意中助长了社会的医疗化,对完全健康的要求会让我们大多数人在大多数时候都不健康。又如,在紧急公共卫生司法实践中,最高人民法院和最高人民检察院于新冠肺炎疫情期间及时发布涉疫情防控典型案例,将保障公众健康的司法精神传达到各级审判和检察机关。传统公共卫生局限于鼠疫、天花等传染病的被动防治,其范围和内容十分有限,防控的规则也十分简单。陈云良:《健康权的规范构造》,载《中国法学》2019年第5期。

如,在常规公共卫生司法实践中,最高人民法院贯彻健康中国战略要求,以人民健康权益保护为目标,出台了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》,将人民健康的公共价值追求贯彻到具体审判之中,体现出最高人民法院坚持以人民为中心的发展思想,充分发挥司法职能,促进卫生与健康事业改革发展,切实保障人民健康,为加快推进健康中国建设提供有力司法服务和保障[48]的宗旨。第二,紧急公共卫生法律体系。

另外一层隐忧在于,司法机关积极为疫情防控保驾护航,确保公共卫生法治秩序的高效运作,本是法治权威彰显的内在要求,但若司法——尤其是地方各级司法机关——过于主动和积极地介入,甚至可能超出能动司法的最低容忍限度,这会给罪刑法定原则带来一定的威胁,发生冤假错案的可能性也会增大。但从守法者面对公共卫生事件二值抉择时的普遍社会心理状态来看,上述公共卫生守法机制的实效性仍有待加强。

当疫病肆虐社区时,只有公共卫生得到恢复,才能实现其他利益。[31]把公共卫生理解为人群健康的特殊重要性主张,被人类与疾病——特别是与传染病——相互交织和斗争的历史经验所加强,公共卫生是我们作为一个社会集体采取的行动,以确保人们健康的条件[32]。

笔者认为,整体上应从以下五个方面发力推进公共卫生法治建设。[13] See Kenneth R. Wing et al., Public Health Law, LexisNexis, 2007.[14] See Richard A. Goodman ed., Law in Public Health Practice, Oxford University Press, 2003.[15] See Lawrence O. Gostin Rebecca Katz, The International Health Regulations: The Governing Framework for Global Health Security, The Milbank Quarterly, Vol.94:264, p.264–313(2016).[16] See David Zocchetti et al., Public Health Emergency Law, Journal of Law, Medicine and Ethics, Vol.33:66, p.66-68(2005).[17]参见孟涛:《公共卫生紧急状态法治的原理与建构——基于新冠肺炎疫情的研究》,载《法学评论》2020年第2期。其一,公共卫生法律规范缺乏完备性。但毫无疑问,公共卫生是公共利益的重要组成部分。

这些措施包括隔离、封闭一定区域内的人员、交通和商业活动等,也包括在常规秩序的意义上,法律为了公众一般的健康安全而规定的干预措施,如驾驶汽车时强制系安全带、骑摩托车必须佩戴安全帽、对药品进行全程追溯监管、对企业有害物质排放进行监管等。公众的健康是一种共有的价值观。

四、完善我国公共卫生法治体系的制度进路完善我国公共卫生法治体系的核心要义在于,以常规公共卫生法治理念为基本点,以紧急公共卫生法治要求为指向标,实现公共卫生治理体系与治理能力的现代化。[51]王劲松主编:《公共卫生与流行病学》,科学出版社2018年版,第89页。

作为主要的公共卫生执法部门,国家卫健委负有监督管理公共卫生、医疗服务和卫生应急……计划生育管理和服务……拟订应对人口老龄化、医养结合政策措施[46]等职责,各级卫健委在国家卫健委的指导下,具体细化和执行上述有关的内容。直到工业革命,人类生存环境发生急剧变化,疾病成因更加复杂,且受益于近代科学尤其是医学和统计学等学科的兴起,人们对疾病原因的认识不断深化,公共卫生的内容亦不断丰富,开始从传染病的被动防御转向疾病预防和环境改善。

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